Dyskryminacja osób korzystających z uprawnień rodzicielskich

Ostatnimi czasu, w ramach prowadzonej przeze mnie praktyki zawodowej odnotowuję wzrost wypowiedzeń umów o pracę osobom będącym na urlopach wychowawczych oraz osobom powracającym do pracy po wykorzystaniu urlopu macierzyńskiego.

Likwidacja stanowiska pracy a urlop wychowawczy

Prawo pracy dopuszcza likwidację stanowiska pracy w trakcie urlopu wychowawczego. W uchwale z dnia 15 lutego 2006 r., (sygn. akt II PZP 13/05, niepubl.) Sąd Najwyższy stwierdził, że przepisy art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 13 marca 2003 r. o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników (Dz. U. Nr 90, poz. 844 ze zm.) mogą stanowić podstawę rozwiązania stosunku pracy z pracownikiem w okresie urlopu wychowawczego, także w sytuacji gdy nie zachodzą przesłanki przewidziane w art. 1861 § 1 zd. 2 Kodeksu pracy (dalej w skrócie również: k.p.), a więc gdy nie dochodzi do likwidacji lub upadłości pracodawcy. Podkreślić należy, iż jest to orzeczenie wydane już w oparciu o aktualny stan prawny, tj. przepis art. 1861 k.p. dodany przez ustawę z dnia 14 listopada 2003 r. (Dz.U.2003.213.2081).

Samo jednak wskazanie w wypowiedzeniu umowy o pracę jako przyczyny np. „zmiany w strukturze organizacyjnej polegającej na likwidacji stanowiska pracy………..” (tu: nazwa stanowiska) nie przesądza o prawidłowości dokonanego w ten sposób zwolnienia.

Z mojej praktyki wynika, że pracodawcy jednocześnie z likwidacją stanowiska pracy, na którym dotychczas zatrudniona była osoba korzystająca z urlopu wychowawczego, tworzą w swojej strukturze organizacyjnej inne stanowiska, często nawet w tym samym dziale z którego zwalniają danego pracownika. Takie działania mogą zostać potraktowane w ewentualnym procesie przez Sąd jako obchodzenie przepisów Kodeksu pracy. Pracodawcy nadmiernie bowiem koncentrują się na dopuszczalności likwidacji stanowiska pracy osoby przebywającej na urlopie wychowawczym zapominając przy tym o art. 1864 Kodeksu pracy zgodnie z którym „pracodawca dopuszcza pracownika po zakończeniu urlopu wychowawczego do pracy na dotychczasowym stanowisku, a jeżeli nie jest to możliwe, na stanowisku równorzędnym z zajmowanym przed rozpoczęciem urlopu lub na innym stanowisku odpowiadającym jego kwalifikacjom zawodowym, za wynagrodzeniem nie niższym od wynagrodzenia za pracę przysługującego pracownikowi w dniu podjęcia pracy na stanowisku zajmowanym przed tym urlopem„.

Przepis ten należy rozumieć, w ten sposób, że w sytuacji likwidacji stanowiska pracy takiego pracownika, po jego powrocie do pracy, należy przenieść na równorzędne lub inne stanowisko pracy odpowiadające jego kwalifikacjom. W opisywanej sytuacji jest to możliwe, gdyż równolegle w zakładzie pracy tworzone są inne stanowiska.

To samo tyczy się pracownika wracającego do pracy po zakończeniu urlopu macierzyńskiego, urlopu na warunkach urlopu macierzyńskiego, dodatkowego urlopu macierzyńskiego lub dodatkowego urlopu na warunkach urlopu macierzyńskiego – pracodawcy często likwidują stanowisko pracy tego pracownika jeszcze w trakcie korzystania z takiego urlopu (i wypowiedzenie umowy o pracę wręczają po stawieniu się do pracy) lub po powrocie pracownika do pracy. Zgodnie z art. 1832 k.p. pracodawca ma obowiązek dopuścić takiego pracownika do pracy na dotychczasowym stanowisku, a jeżeli nie jest to możliwe, na stanowisku równorzędnym z zajmowanym przed rozpoczęciem urlopu lub na innym stanowisku odpowiadającym jego kwalifikacjom zawodowym, za wynagrodzeniem za pracę, jakie otrzymywałby, gdyby nie korzystał z urlopu.

Roszczenia z tytuły wypowiedzenia umowy o pracę zawartej na czas nieokreślony

Każdy pracodawca powinien wziąć pod uwagę, że zwalniając pracownika po urlopie wychowawczym, po zakończeniu urlopu macierzyńskiego, urlopu na warunkach urlopu macierzyńskiego, dodatkowego urlopu macierzyńskiego lub dodatkowego urlopu na warunkach urlopu macierzyńskiego w takiej jak opisana powyżej sytuacji, naraża się między innymi na roszczenia z art. 45 k.p., czyli roszczenia o przywrócenie do pracy, albo o odszkodowanie z tytułu wadliwego wypowiedzenia umowy o pracę (dotyczy umów o pracę zawartych na czas nieokreślony). W czasach ekonomicznego kryzysu wydatek związany z pokryciem kosztów przegranego postępowania sądowego oraz kosztów zasądzonych w takiej sprawie roszczeń może okazać się szczególnie dotkliwy.

O jakich kosztach mowa? Odszkodowanie to wydatek rzędu nie mniejszego niż wynagrodzenie za okres wypowiedzenia, przywrócenie do pracy to koszt utrzymania dodatkowego pracownika. Do tego dochodzą koszty pełnomocnika profesjonalnego strony przeciwnej obliczane na podstawie rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.

Roszczenie o odszkodowanie z tytułu naruszenia zakazu dyskryminacji

Dodatkowo często zapomina się o ryzyku wystąpienia przez pracownika z dodatkowym roszczeniem – o odszkodowanie z tytułu naruszenia zakazu dyskryminacji (art. 183d w zw. z art. 183a § 1, 183b § 1 pkt 1) k.p.). Jednocześnie dochodzenie roszczeń związanych z wypowiedzeniem umowy o pracę nie wyłącza bowiem dochodzenia odszkodowania z tytułu dyskryminacji.

Zgodnie z art. 183b § 1 pkt 1 k.p. „naruszeniem zakazu dyskryminacji jest różnicowanie przez pracodawcę sytuacji pracownika z powodów uważanych za dyskryminujące, jeżeli jego skutkiem jest między innymi rozwiązanie stosunku pracy, chyba że pracodawca udowodni, że kierował się obiektywnymi powodami”.

W opisanej sytuacji pracownik może dowodzić, iż takim niedozwolonym kryterium było tak naprawdę skorzystanie z urlopu wychowawczego (urlopu macierzyńskiego, urlopu na warunkach urlopu macierzyńskiego, dodatkowego urlopu macierzyńskiego lub dodatkowego urlopu na warunkach urlopu macierzyńskiego), a zatem związana z posiadaniem dziecka ograniczona poza 8 godzinnym dniem pracy dyspozycyjność.

Naruszeniem zakazu dyskryminacji jest różnicowanie przez pracodawcę sytuacji pracownika z powodów uważanych za dyskryminujące, jeżeli jego skutkiem jest między innymi rozwiązanie stosunku pracy, chyba że pracodawca udowodni, że kierował się obiektywnymi powodami (art. 183b § 1 pkt 1 k.p.). Naruszenie przez pracodawcę zasady niedyskryminacji wobec określonej osoby rodzi po jej stronie prawo do odszkodowania w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę, ustalone na podstawie odrębnych przepisów (art. 183d k.p.). Zasada niedyskryminacji jest kwalifikowaną postacią nierównego traktowania pracowników i oznacza niedopuszczalne różnicowanie sytuacji prawnej w sferze zatrudnienia według negatywnych i zakazanych przez ustawę kryteriów.

W orzecznictwie podkreśla się, że „naruszenie przez pracodawcę zakazu dyskryminacji, prowadzące do rozwiązania stosunku pracy z uwagi na zakazane przez ustawę kryterium, rodzi po stronie pracownika odrębne roszczenie odszkodowawcze określone w art. 18[3d] k.p.” (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 grudnia 2009 r., II PK 142/2009, LexPolonica nr 2442508). Jak podkreślił Sąd Najwyższy „funkcją tego świadczenia jest między innymi wyrównanie szkody majątkowej i szkody na osobie pracownika, wobec którego pracodawca dopuścił się dyskryminacji, co pozwala również na pełne wyrównanie szkody spowodowanej rozwiązaniem stosunku pracy jako następstwa naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu (art. 18[3b] § 1 pkt 1 k.p.)„.

Z procesem opartym na przepisach o dyskryminacji wiąże się kolejne ryzyko dla pracodawcy, natomiast duże ułatwienie dla pracownika występującego z pozwem. W odróżnieniu od mobbingu, który musi wykazać (udowodnić) poszkodowany pracownik, w procesie o odszkodowanie z tytułu dyskryminacji ciężar dowodu jest „odwrócony”. Pracownik twierdzi, że był dyskryminowany, a pracodawca ma udowodnić, że było inaczej, tj. że kryterium które zastosował nie było dyskryminujące.

Czy można dochodzić za naruszenie zakazu dyskryminacji odszkodowania na podstawie Kodeksu cywilnego? -Nie.

Odszkodowanie za naruszenie zasady równego traktowania w zatrudnieniu pracownik (…) może uzyskać tylko na podstawie art. 183d k.p., sprawa bowiem odszkodowania z tego tytułu została uregulowana w Kodeksie pracy i wobec tego, zgodnie z art. 300, nie mogą być w tym zakresie stosowane przepisy Kodeksu cywilnego, i to zarówno przepisy o odpowiedzialności kontraktowej, jak i deliktowej. Osobno wszakże należy wspomnieć o przypadku, w którym naruszenie zasady równego traktowania w zatrudnieniu stanowi jednocześnie naruszenie dobra osobistego pracownika (osoby ubiegającej się o zatrudnienie). Możliwe jest zastosowanie wtedy art. 448 k.c., w myśl którego w razie naruszenia dobra osobistego sąd może przyznać temu, czyje dobro zostało naruszone, odpowiednią sumę tytułem zadośćuczynienia pieniężnego za doznaną krzywdę lub na jego żądanie zasądzić odpowiednią sumę pieniężną na wskazany przez niego cel społeczny. Przepis ten bowiem reguluje problematykę przyznawania zadośćuczynienia pieniężnego, które nie może być utożsamiane z odszkodowaniem (tak: Kodeks pracy. Komentarz Iwulski Józef, Sanetra Walerian Autor komentarza do dz. PIERWSZY roz. IIa art. 18[3d]: Walerian Sanetra).

Wysokość odszkodowania

Co do sposobów oszacowania, dla potrzeb pozwu, wysokości odszkodowania współistnieją dwa odmienne stanowiska.

Zgodnie ze stanowiskiem pierwszym: „przy wyjaśnianiu zawartości treściowej pojęcia „szkoda” oraz ustalaniu jej wysokości należy zasadniczo kierować się wyjaśnieniami wynikającymi z przepisów i praktyki prawa cywilnego. Możliwy jest stan rzeczy, w którym naruszenie przez pracodawcę zasady równego traktowania w zatrudnieniu nie powoduje po stronie pracownika powstania szkody majątkowej bądź też szkoda taka nie pozostaje w wymaganym związku przyczynowym (adekwatnym) z naruszeniem przez pracodawcę zasady równego traktowania w zatrudnieniu. Pojawia się wtedy pytanie, czy osoba dyskryminowana (pracownik) może dochodzić odszkodowania w ustalonej w art. 183d k.p. kwocie minimalnej (wtedy odszkodowanie z tego przepisu, w tym zakresie, pełniłoby w istocie funkcję kary), czy też odszkodowanie, także w kwocie minimalnej, zawsze wymaga wykazania powstania uszczerbku majątkowego, nawet minimalnego. Wykładnia językowa art. 183d k.p. przemawia na rzecz drugiego stanowiska, bo odszkodowanie pojęciowo zawsze jest związane z istnieniem szkody, natomiast uznanie za trafne stanowiska pierwszego w gruncie rzeczy prowadzi do przypisania w pewnym zakresie temu odszkodowaniu roli kary (Kodeks pracy. Komentarz Iwulski Józef, Sanetra Walerian Autor komentarza do dz. PIERWSZY roz. IIa art. 18[3d]: Walerian Sanetra).

Zwracam uwagę jednak, że zgodnie z uzasadnieniem wyroku z dnia 3 kwietnia 2008 r. (II PK 286/2007, LexPolonica nr 2032211) „przewidziane art. 183d k.p. odszkodowanie ma charakter szczególny. Powołany przepis nie wiąże odszkodowania z poniesieniem szkody majątkowej. Ze względu na charakter zabronionych Kodeksem pracy działań dyskryminujących odszkodowanie, o którym mowa w przepisie art. 183d k.p., w pierwszym rzędzie ma kompensować szkodę na osobie i w tym zakresie nosi ono charakter swoistego zadośćuczynienia za doznaną z tytułu dyskryminacji krzywdę. Przepis nie określa zasad ustalania odszkodowania poza wprowadzeniem jego minimalnej wysokości „nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę, ustalane na podstawie odrębnych przepisów”. Jego celem nie jest zatem wyrównanie szkody poniesionej przez pracownika w następstwie naruszenia równego traktowania w zatrudnieniu. W oparciu o wymieniony przepis nie można również dochodzić wyrównania szkody poniesionej przez pracownika przez nierówne traktowanie. Nadaje to odszkodowaniu cechy sankcji za samo naruszenie zasady równego traktowania„.

Moim zdaniem odszkodowania z art. 183d k.p. nie można ograniczać tylko do szkody majątkowej. Sam termin szkoda obejmuje bowiem zarówno szkodę niemajątkową, jak i majątkową. Chociaż w opisywanym art. 183d k.p. mowa jest o „szkodzie” to jednak przepis ten należy rozumieć w ten sposób, że w istocie odszkodowanie spełnia funkcje zadośćuczynienia. Jak podkreśla się w doktrynie prawa pracy „ustalając w konkretnej sprawie odszkodowanie, sąd pracy powinien uwzględniać rodzaj i intensywność działania dyskryminacyjnego pracodawcy oraz jego skutki. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 7 stycznia 2009 r. (III PK 43/2008, LexPolonica nr 2162070) odszkodowanie, o którym mowa w art. 183d k.p., obejmuje wyrównanie uszczerbku w dobrach majątkowych i niemajątkowych pracownika. Z kolei w wyroku Sądu Najwyższego z 8 czerwca 2010 r. (I PK 27/10, LexPolonica nr 2357035) czytamy, że w ramach odszkodowania, o którym mowa w art. 183d, mieści się nie tylko obowiązek naprawienia szkody w postaci różnicy między wynagrodzeniem zasadniczym dyskryminującym a takim samym wynagrodzeniem w zgodnej z prawem wysokości, ale także w wysokości różnicy między wypłaconymi a należnymi z analogicznych przyczyn składnikami wynagrodzenia zależnymi od płacy zasadniczej”.

Przepisy prawa pracy określają tylko dolną granicę tego odszkodowania – minimalne wynagrodzenie obliczane na podstawie odrębnych przepisów. Górna granica będzie zależała właśnie od okoliczności danej sprawy, a te podlegają ocenie Sądu. Będzie liczyło się między innymi stanowisko, którego pozbawiony został dany pracownik, czy np. wynagrodzenie otrzymywane na tym stanowisku przez zwolnionego pracownika, zastosowane kryterium, stopień dokonanego przez pracodawcę naruszenia zakazu niedyskryminacji. Gdy pracownik występuje z pozwem powinien zastanowić się, czy działania pracodawcy stanowią dyskryminację, czy są nierównym traktowaniem. W wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. (II PK 77/11) Sąd Najwyższy potwierdził, że nie stanowi dyskryminacji nierówność niepodyktowana przyczynami uznanymi za dyskryminujące, nawet jeśli pracodawcy można przypisać naruszenie zasady równego traktowania.

Pracownik musi również wskazać w pozwie kryterium z powodu którego jego zdaniem pracodawca dopuścił się dyskryminacji w zatrudnieniu. Brak wskazania takiego dyskryminującego kryterium może wykorzystać na swoją korzyść pozwany pracodawca.